[…] il diritto soggettivo (right) degli individui alla sopravvivenza è indipendente dalla decisioni del potere politico e dalle determinazioni della pubblica amministrazione, quantunque improntate alla comprensibile esigenza di contenere le spese pubbliche, e ha un pieno riscontro, in Italia, nel diritto oggettivo (law) e – sia chiaro – nel diritto oggettivo positivo (ius in civitate positum),  cioè nell’insieme di norme giuridiche in vigore nel periodo storico in cui il caso si inserisce.

L’ordinamento giuridico italiano vigente – dunque: non già un ipotetico diritto naturale o un ordinamento de jure condendo – garantisce al paziente in cura con farmaci a lui prescritti dal medico secondo scienza e coscienza (ivi compresi quelli contenuti nella terapia Di Bella) la libertà (negativa) di curarsi senza restrizioni che possano colpire lui (libertà di cura) o il proprio medico (libertà di terapia). È del tutto trascurabile, in questo senso, il parere di coloro che ritengono addirittura inesistente la libertà negativa e cioè che si sia invece in presenza di uno Stato che vincola i consociati alle cure che esso stesso ritenga più utili. Chi scrive confida molto nella ratio – giuridica e politica – del secondo comma dell’art. 32 della nostra Costituzione, laddove si sancisce che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Norma, questa, che va coordinata con l’art. 13, Cost., sulla libertà (personale) di difendere la propria integrità fisica e psichica.

Peraltro, è stato sostenuto in dottrina che, “nel ribaltamento dell’ottica paternalistica” dell’ordinamento, “il carattere personalistico stesso della nostra Costituzione non implica né il dovere da parte dello Stato di imporre la salute ai singoli né il dovere dei singoli di mantenersi sani”⁵. Si potrebbe obiettare che il dovere individuale di stare in salute sia in realtà funzionale al diritto della collettività al contenimento della spesa sanitaria che si renderebbe necessaria per curarlo: ma l’argomentazione non appare risolutiva. Infatti, se si comprendono, a questo proposito, le limitazioni alla libertà personale imposte agli individui attraverso vari obblighi di facere (ad esempio: compra e indossa il casco, altrimenti ti punisco) non si comprende invece la carenza normativa in merito a divieti che sarebbero altrettanto funzionali alla salvaguardia della salute collettiva e, quindi, al contenimento della spesa pubblica, ma che non vengono adottati. Ad esempio: ancorchè sia acquisito nella letteratura scientifica che le cuffiette per ascoltare la musica producono danni irreparabili all’udito, a nessun legislatore viene in mente di apportare limitazioni nell’uso e quindi nell’acquisto dell’oggetto. Stesso ragionamento vale per le sigarette, ma vale anche per la vendita di automobili capaci di superare di gran lunga i limiti di velocità imposti a salvaguardia della salute. In quest’ultimo caso, la contraddizione è lampante. 

Quel che si vuole affermare è che, nell’ambito della programmazione degli interventi a tutela della salute, difficilmente uno Stato adotta decisioni che possano imbrigliare l’economia. Difficilmente lo Stato dirà a un cittadino: non fare questo. Molto più facilmente lo Stato gli dirà: fa’ quest’altro. Poiché il non facere danneggia l’economia, mentre il facere la rilancia, anche se determinati non facere si rivelerebbero molto più proficui sul piano della salvaguardia della salute e del contenimento della spesa.

L’inciso appena esposto potrebbe illuminarci in merito alla materia in esame. Dove trovano, infatti, la propria giustificazione situazioni come l’adozione di moltissimi protocolli terapeutici standardizzati – nonostante la propria, documentata inutilità, se non dannosità –, la diffusa pratica dell’accanimento terapeutico, l’ostruzionismo esasperato opposto nei confronti di pratiche innovative e meno costose? E perché i farmaci generici (i cosiddetti principi attivi)(*) privi di brevetto, non vengono prescritti dai medici, né vengono usati negli ospedali pubblici (fatte salve rare eccezioni), e vengono preferiti loro i molto più costosi farmaci brevettati ma contenenti lo stesso principio attivo? L’esigenza di contenere la spesa sanitaria non può valere a giorni alterni. Poiché se valesse a giorni alterni mal si concilierebbe con la certezza del diritto.

Comunque, è rimasta del tutto isolata la dottrina (e anche la giurisprudenza) che ritiene insussistente il diritto soggettivo dell’individuo alla libertà (negativa) di cura. Sul punto specifico della libertà (negativa) di curarsi con la terapia Di Bella, in definitiva, tutti o quasi tutti concordano, anche se rimane sullo sfondo la pesante perdita di credibilità dell’Istituto superiore di sanità che avrebbe voluto assistere a provvedimenti restrittivi e repressivi consequenziali al proprio verdetto (“cura inutile e tossica”), provvedimenti che invece non ci sono stati.

Dunque, l’aspetto della questione su cui le opinioni divergono si riassume nel quesito attorno all’eventualità che l’ordinamento garantisca pure la libertà positiva, cioè l’opportunità di attingere ai farmaci, indipendentemente dalle condizioni economiche soggettive. Il diritto alla salute è catalogato tra i diritti sociali: è un diritto, cioè, per vedere soddisfatto il quale l’individuo non può prescindere da un atteggiamento attivo e fattivo dello Stato (Stato Sociale). La domanda è: ciò vale anche per il caso Di Bella? Può, il malato che ha scelto di curarsi con la terapia Di Bella, in assenza di alternative terapeutiche, pretendere di ricevere gratuitamente l’erogazione dei farmaci corrispondenti? O invece, pur riconosciuta una mera titolarità di libertà negativa, egli stesso, libero di curarsi come crede, non può pretendere di gravare sulla collettività?

È su questo delicatissimo punto che divergono le opinioni della dottrina e pure le determinazioni della giurisprudenza⁶.  […]  [Tratto dal libro “Sentenze di vita” di Vincenzo Brancatisano, Ed. Travel Factory, Dicembre 2.000]

(*) Oggi tutti parlano di farmaci generici. Quando il libro uscì, nel 2000, l’argomento era un tabù.